GIURISPRUDENZA: Il concorrente può accedere agli atti di tutte le gare per verificare perché non viene mai invitato

Nota a T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 12 novembre 2019, n. 271

A cura di Jacopo Recla

Con la sentenza n. 271/2019 il TAR Abruzzo – Pescara ha affermato che un operatore economico ha diritto ad accedere agli atti mediante i quali la stazione appaltante ha stabilito le imprese da invitare alle procedure di gara nei precedenti anni, al fine di accertare ed eventualmente contestare le ragioni per le quali non era mai stato invitato a partecipare (cd. “accesso difensivo” ai sensi dell’art. 22 L. n. 241/1990) pur essendo in possesso dei relativi requisiti.

Si tratta di un principio particolarmente interessante soprattutto in relazione alla disciplina delle procedure sotto-soglia contenuta nel D. Lgs. 50/2016 ed alla valorizzazione del principio di rotazione, che è finalizzato proprio ad assicurare l’alternanza tra gli operatori economici nell’affidamento delle procedure di gara.

Nel caso di specie, un’impresa edile aveva presentato istanza di accesso volta ad ottenere tutti gli atti e i provvedimenti preliminari di tutte le procedure di evidenza pubblica, sopra e sotto i € 40.000, indette da un Comune nel periodo 2015-2019. In particolare, l’impresa adduceva l’interesse a verificare la legittimità delle procedure di gara alle quali non era mai stata invitata a partecipare, nonostante fosse in possesso dei requisiti richiesti e avesse espressamente chiesto di partecipare. Ma il Comune aveva respinto l’istanza, ritenendola eccessivamente generalizzata e reputando che la stessa comportasse un notevole dispendio di risorse.

Ebbene, in via preliminare il T.A.R. ha delineato la linea di confine tra il diritto di accesso difensivo, come tale legittimo e idoneo ad ottenere l’ostensione della documentazione richiesta, e l’accesso meramente esplorativo, volto ad un (inammissibile) controllo generalizzato sull’attività della pubblica amministrazione. Inoltre, il Collegio ha precisato che deve trovare applicazione la disciplina dell’accesso ex artt. 22 ss. della L. n. 241/1990, e non quella speciale prevista in materia di appalti (art. 53 D.Lgs. 50/2016), la quale opera soltanto quando si ravvisi un contrasto tra le esigenze conoscitive del richiedente e il diritto alla riservatezza dei terzi e/o della stazione appaltante.

E, sulla base di tale ricostruzione, ha accolto il ricorso e ha dichiarato che la società aveva diritto ad accedere a tali atti, in quanto è titolare di un interesse a verificare la legittimità delle procedure di evidenza pubblica, essendo in possesso di tutti i requisiti richiesti per essere invitata dal Comune a prendervi parte (nel caso in esame: operatore nel settore edilizio, in possesso della certificazione SOA e iscritta nell’Elenco Operatori Economici della Regione).

La sentenza contiene anche l’importante precisazione secondo cui all’accesso c.d. defensionale deve essere resa un’interpretazione ampliativa ed estensiva, ricomprendendo dunque ogni forma di tutela delle proprie posizioni giuridiche (i.e. anche la tutela risarcitoria e non solo l’azione di annullamento).

Ne deriva che il giudice si deve limitare a verificare che sussista, in astratto, il collegamento tra l’atto oggetto della domanda di accesso e la situazione soggettiva da tutelare in giudizio, non potendosi esprimere sull’ammissibilità e sulla fondatezza della pretesa.