Il rito super speciale per l’accesso e le prime questioni applicative

di Lara Bonoldi

L’art. 36 D.Lgs. 36/2023 ha introdotto una disciplina del tutto innovativa – sia dal punto di vista procedimentale, sia dal punto di vista processuale – in relazione all’accesso ai documenti e alle modalità di contestazione del mancato accesso completo alle offerte avversarie.

1. Il termine per proporre i ricorsi in materia di accesso sulla base del Codice dei contratti e rito applicabile.

Alcune recenti pronunce hanno prospettato due interpretazioni opposte in merito al termine entro cui proporre ricorso per ottenere l’accesso agli atti nell’ambito delle procedure di gara per l’affidamento dei contratti pubblici in base all’art. 36 D.Lgs. 36/2023.

Ci si riferisce ai casi in cui la stazione appaltante, con la trasmissione della comunicazione di aggiudicazione, (i) non fornisca ai concorrenti i documenti previsti dall’attuale normativa, oppure (ii) li fornisca solo in parte, o ancora (iii) li fornisca con omissis, senza esplicitare le decisioni relative alle eventuali istanze di oscuramento.

Il contrasto tra le due posizioni giurisprudenziali reca con sé implicazioni operative molto rilevanti per gli operatori economici, soprattutto in termini di effettività della tutela della posizione giuridica fatta valere in giudizio, oltre che di certezza dei rapporti tra amministrazioni e concorrenti.

Il contesto normativo:

Come noto, l’art. 36 del D.Lgs. n. 36/2023 introduce un rito super-speciale finalizzato a garantire la celerità della fase di impugnazione connessa alle domande ostensive.

La norma dispone:

• al comma 1, che ai candidati e agli offerenti non definitivamente esclusi sono rese disponibili le offerte dell’aggiudicatario contestualmente alla comunicazione di aggiudicazione;
• al comma 2, che anche agli operatori economici classificatisi nei primi cinque posti sono rese reciprocamente disponibili le offerte;
• al comma 3, che eventuali decisioni in merito all’oscuramento di parti delle offerte devono essere indicate nella comunicazione di aggiudicazione;
• al comma 4, che le decisioni in merito all’oscuramento devono essere impugnate con ricorso notificato e depositato entro 10 giorni dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione.

Il primo orientamento:

Un primo orientamento ritiene che la mancata messa a disposizione sulla piattaforma di tutti o anche solo di parte dei documenti previsti dall’art. 36 comporti l’inapplicabilità dell’obbligo di proporre ricorso entro 10 giorni.

Al riguardo è significativa la sentenza n. 2520 del 30 settembre 2024, mediante la quale il TAR Lombardia, Milano che ha deciso un caso nel quale la stazione appaltante non aveva messo a disposizione dei primi cinque operatori economici i verbali di gara e le reciproche offerte (né aveva esplicitato le decisioni su eventuali istanze di oscuramento), in violazione dell’art. 36 co. 2 e co. 3 del Codice.

La società ricorrente, avendo ottenuto un riscontro solo parziale all’istanza di accesso formulata, ha promosso ricorso “ordinario” ai sensi dell’art. 116 c.p.a., considerando quindi il termine di notifica di 30 giorni ivi previsto.

L’Amministrazione resistente ha eccepito la tardività del ricorso sul presupposto che l’impugnazione avrebbe dovuto essere notificata entro il termine di 10 giorni previsto dall’art. 36 co. 4 del Codice.

Il TAR ha respinto l’eccezione affermando che:

• l’art. 36 co. 4 è norma processuale ritagliata su uno specifico presupposto di fatto, vale a dire la messa a disposizione, in via automatica, della documentazione unitamente alla comunicazione di aggiudicazione e l’esplicitazione delle ragioni sottese alle decisioni sull’oscuramento.                        Di conseguenza, applicare la disposizione a un’ipotesi per cui tale norma non è stata pensata si pone in contrasto con la riserva di legge in materia processuale e rischia di pregiudicare ingiustamente il ricorrente, che si troverebbe costretto a proporre ricorso molto rapidamente, in assenza di un adeguato corredo informativo;
• l’applicazione rigida del termine breve di 10 giorni comporterebbe il rischio di un ricorso “al buio”, in contrasto con i principi di effettività della tutela giurisdizionale;
• la condotta contra legem della stazione appaltante (che ha contravvenuto all’obbligo di mettere a disposizione la documentazione e/o di pronunciarsi sulle istanze di oscuramento previsto dall’art. 36 co. 2-3 del Codice) non può tradursi in un beneficio processuale per la stessa;
• l’estensione del rito super-speciale ai casi di non stretta interpretazione si pone in contrasto con la legge delega del Codice dei contratti (nella quale non vi era alcun criterio riferito alle norme processuali in materia di accesso) ampliandone impropriamente il perimetro.

Il TAR ha concluso affermando che, se l’Amministrazione non mette a disposizione tutta la documentazione prevista dall’art. 36 del Codice nei termini di legge (contestualmente alla comunicazione digitale di aggiudicazione), allora non opera il termine super-speciale di 10 giorni ma “deve applicarsi l’ordinario procedimento di accesso agli atti disciplinato dalla legge 241 del 1990, e la disciplina processuale ricavabile dall’art. 116 c.p.a. (senza deroghe)”.

Appare ispirata ad analoghi principi anche la pronuncia del TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 18 marzo 2024, ordinanza n. 416, secondo cui se la comunicazione di aggiudicazione non contiene le decisioni esplicite sulle istanze di oscuramento non si applica il termine di 10 giorni per la proposizione del ricorso previsto dall’art. 36, comma 4 del Codice in quanto “in tale caso, il ricorso per l’accesso ex art. 116, comma 2, c.p.a. deve essere proposto entro 30 giorni dalla conoscenza del “diniego” di accesso opposto dalla stazione appaltante”.

Molto recentemente, anche la sentenza del TAR Lazio, Roma, II-ter, 2 dicembre 2024, n. 21628 ha sancito che la mancata pubblicazione degli atti nel rispetto dell’art. 36 del Codice comporta la non applicabilità del rito super-speciale e l’operatività del rito ordinario per l’accesso con conseguente necessità di osservare i termini appunto ordinari di 30 giorni (e non di 10 giorni) per la proposizione del ricorso.

Il secondo orientamento:

Di segno opposto è la decisione (a quanto consta isolata) del TAR Abruzzo – L’Aquila di cui alla sentenza n. 470 dell’11 novembre 2024.

Nella vicenda esaminata, la stazione appaltante aveva comunicato l’aggiudicazione senza pubblicare l’offerta tecnica ed economica dell’aggiudicataria, in violazione dell’art. 36 co. 1 del Codice.

La seconda classificata, nello stesso giorno, ha presentato istanza di accesso e l’Amministrazione ha risposto consegnando – nei giorni successivi all’istanza – solo parte della documentazione richiesta. Di conseguenza, l’impresa ha presentato ricorso per ottenere l’ostensione completa dei documenti considerando evidentemente il termine decadenziale di 30 giorni di cui all’art. 116 c.p.a..

La controinteressata ha tuttavia eccepito la tardività dell’iniziativa, sostenendo che il ricorso avrebbe dovuto essere proposto entro i 10 giorni dalla comunicazione digitale del provvedimento di aggiudicazione previsti dall’art. 36, co. 4 del Codice.

Il TAR ha accolto l’eccezione sul presupposto che:

• i principi che informano la nuova disciplina in materia di accesso si pongono l’obiettivo di valorizzare l’efficienza dell’accesso in termini di “maggiore semplificazione, trasparenza e velocizzazione della fase conoscitiva”;
• il rito super-speciale è volto a concentrare tutte le controversie afferenti alla fase conoscitiva degli atti in un arco temporale assai ristretto per evitare “i diffusi fenomeni di proposizione di ricorsi al buio o di partecipazione alle gare con finalità eminentemente esplorative”;
• il rito super-speciale introduce una disciplina armonica e uniforme che consenta di superare le criticità registrate in passato legate alla disomogeneità dell’individuazione del dies a quo per la proposizione del ricorso sull’accesso.

Pertanto, conclude il TAR, si applica il termine di 10 giorni anche se l’Amministrazione non mette a disposizione tutta la documentazione prevista dall’art. 36 del Codice contestualmente alla comunicazione digitale di aggiudicazione, in quanto ciò equivale sostanzialmente a una decisione implicita di oscuramento delle offerte.

Considerazioni e conclusioni:

Il confronto tra i due orientamenti evidenzia un conflitto di fondo tra le varie esigenze meritevoli di tutela e cioè quelle di celerità, speditezza ed omogeneità del rito, da un lato, e di effettività della tutela giurisdizionale, d’altro lato.

In attesa di un intervento normativo idoneo a chiarire la questione controversa, si osserva che la sentenza del TAR Abruzzo appare più formalistica e non evita, a dispetto dei presupposti enunciati nella sentenza, il rischio di formulazione di “ricorsi al buio” imponendo al concorrente di proporre ricorso entro 10 giorni dalla comunicazione di aggiudicazione anche in assenza di qualunque documento e/o di decisioni esplicite sulle istanze di oscuramento.

Al contrario, il primo orientamento appare volto a garantire una tutela giurisdizionale effettiva, evitando soprattutto che gli inadempimenti imputabili all’Amministrazione possano tradursi in un ingiusto aggravio processuale per il privato.

In conclusione, in un quadro caratterizzato da incertezze su un elemento essenziale come il termine di impugnazione, appare auspicabile un immediato intervento normativo per evitare pronunce di inammissibilità dei ricorsi e per prevenire che l’inerzia o gli inadempimenti dell’Amministrazione compromettano irreversibilmente le possibilità di difesa del concorrente.

2. Termini per il deposito di memorie e documenti nel rito super-speciale ex art. 36 D.Lgs. 36/2023

Nell’ambito del rito super-speciale di cui all’art. 36, comma 4, del D.Lgs. 36/2023 un secondo profilo interessante e rilevante dal punto di vista operativo riguarda i termini applicabili per il deposito di memorie e documenti, aspetto a sua volta decisivo al fine di garantire il pieno esercizio del diritto di difesa.

Il contesto normativo:

L’art. 36 del Codice si limita difatti a disporre che:

• le decisioni sulle richieste di oscuramento sono impugnabili entro 10 giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione (comma 4);
• le parti intimate possono costituirsi entro 10 giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso (comma 4).
• il ricorso è fissato d’ufficio in udienza in camera di consiglio rispettando termini pari alla metà di quelli di cui all’art. 55 del Codice del processo amministrativo (comma 7).

Tuttavia, la norma non stabilisce in modo espresso il termine per il deposito di memorie e documenti in vista della camera di consiglio.

L’interpretazione giurisprudenziale:

Le prime sentenze dei TAR hanno chiarito l’applicazione pratica di questi termini; ed in particolare:

• T.R.G.A. di Trento, 28 ottobre 2024 n. 158: ha stabilito che i termini per il deposito di memorie e documenti devono essere ricavati dai termini previsti dall’art. 55, comma 5, c.p.a., dimezzati ai sensi dell’art. 36, comma 7.
• TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 18 novembre 2024, n. 3235: ha confermato tale interpretazione, spiegando che il legislatore ha delineato un rito particolarmente accelerato, ispirato alla struttura del procedimento cautelare ex art. 55, comma 5, c.p.a.

Nello specifico, la pronuncia del TAR Lombardia ha argomentato in modo più compiuto la propria posizione segnalando che (i) il termine di 10 giorni per la costituzione in giudizio (art. 36, co. 4) è ordinatorio, analogamente a quanto previsto per il rito ordinario ex art. 46 c.p.a. e che (ii) per individuare i termini applicabili occorre riferirsi a quelli di cui all’art. 55, co. 5, c.p.a., dimezzati ai sensi dell’art. 36, co. 7, da cui discende che le parti possono depositare fino a un giorno libero prima della camera di consiglio.

Tale conclusione è per giunta confermata anche dalla Relazione sulle ricadute del nuovo codice dei contratti pubblici sul processo amministrativo dell’Ufficio Studi e Formazione della Giustizia Amministrativa (par. 5.1.2).

Considerazioni e conclusioni:

In assenza di una previsione normativa espressa sui termini per il deposito di memorie e documenti nell’ambito del rito super-speciale di cui all’art. 36 del Codice, le pronunce sopra richiamate rappresentano un primo punto di riferimento che garantisce l’equilibrio tra la necessità di celerità del procedimento e il diritto delle parti a un’adeguata difesa.