Le gare telematiche ampliano le ipotesi di soccorso istruttorio?

di Lara Bonoldi

Con la sentenza n. 4363 del 18 luglio 2023, la prima sezione del TAR Campania Napoli ha confermato importanti principi in materia di soccorso istruttorio (in caso di mancata sottoscrizione della offerta tecnica), valorizzando le peculiarità tecniche e le conseguenti garanzie sulla certezza della provenienza dell’offerta nelle gare svolte su piattaforme telematiche.

In particolare, il TAR ha rilevato come, nella fattispecie, le modalità di partecipazione alla gara fossero caratterizzate da elementi idonei a far desumere la certa riconducibilità della offerta al concorrente, anche in assenza della sua sottoscrizione.

Infatti, nel caso in esame, l’operatore economico per partecipare alla gara era tenuto a registrarsi sulla piattaforma e ad accedervi previo inserimento delle credenziali (username e password) ottenute in sede di registrazione.

Per l’effetto, il TAR ha respinto il motivo di ricorso sul presupposto che – nonostante l’assenza della firma digitale del legale rappresentante – non vi potessero essere fondati dubbi sulla provenienza dell’offerta con conseguente operatività dell’art. 83 co. 9 del d.lgs. 50/2016 (applicabile ratione temporis).

1. Il fatto e il ricorso

Una stazione appaltante ha indetto una procedura aperta telematica per l’affidamento dei lavori di adeguamento ed efficientamento della rete fognaria del Comune di Mondragone.

Ai fini del presente contributo, rileva che la ricorrente, seconda classificata, ha impugnato l’aggiudicazione sostenendone l’illegittimità:

• in quanto due relazioni integranti l’offerta tecnica erano prive della sottoscrizione digitale del tecnico abilitato e del legale rappresentante richieste dagli atti di gara a pena di esclusione;
• e tale carenza avrebbe determinato una pretesa assoluta incertezza sulla provenienza e sulla imputabilità giuridica della documentazione d’offerta, con conseguente (presunta) non operatività dell’istituto del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83 co. 9 del d.lgs. 50/2016 (applicabile alla gara in esame, ratione temporis) secondo cui “costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione … del soggetto responsabile della stessa”.

2. La posizione del TAR

Nel decidere il ricorso, il TAR ha scomposto la tematica distinguendo l’ipotesi della mancata sottoscrizione da parte del tecnico abilitato, da quella del legale rappresentante della società.

Quanto al tecnico abilitato, il TAR ha rilevato, da un lato, che la relazione fosse in ogni caso stata sottoscritta in via olografa e, dall’altro lato, che non fosse certa – data l’ambigua formulazione della lex specialis – la riferibilità dell’obbligo di sottoscrizione digitale a pena di esclusione anche a detto soggetto, con conseguente applicazione del soccorso istruttorio in linea con il principio del favor partecipationis.

Quanto all’omessa sottoscrizione digitale del legale rappresentante, il TAR come visto ha ritenuto sanabile anche tale carenza tramite l’istituto del soccorso istruttorio.

2.1 L’argomentazione del TAR

Il TAR – pur riconoscendo l’esistenza di un orientamento di segno opposto – ha valorizzato i principi giuridici ispirati ad un approccio sostanzialistico in quanto “nelle procedure svolte per mezzo di piattaforme telematiche, una serie di elementi tecnologici escludono l’incertezza sulla provenienza dell’offerta”.

A sostegno, il Collegio ha richiamato:
– la pronuncia del TAR Sicilia, Catania, sez. I, 15 luglio 2022, n. 1911 secondo cui nelle gare telematiche – anche in assenza di sottoscrizione digitale e laddove la sottoscrizione digitale delle offerte sia prevista a pena di esclusione – le piattaforme “garantiscono la piena tracciabilità dei dati immessi in procedura e delle tempistica del relativo trattamento [e] di fatto rendono conoscibili tutte le fasi della procedura e tutti gli atti che in essa sono confluiti, con piena garanzia di immodificabilità, segretezza e inviolabilità delle offerte”;
– la delibera ANAC n, 265 del 17 marzo 2020 secondo cui deve essere attivato il soccorso istruttorio quando, nonostante la mancata sottoscrizione, “sia possibile riconoscere la provenienza della documentazione e non vi sia “un’incertezza assoluta sulla stessa”.

D’altro canto, sostiene il TAR, le piattaforme telematiche dovrebbero essere strutturate in modo da garantire la riferibilità della documentazione sottomessa a sistema all’operatore economico che, previa autenticazione, si sia correttamente registrato.
Sicché le azioni compiute dall’operatore economico registrato non possono che essere imputabili (solo ed esclusivamente e quindi inequivocabilmente) a quest’ultimo.

3. Considerazioni conclusive

La pronuncia in esame si inserisce nel solco delle pronunce dei giudici amministrativi (di segno opposto rispetto a quelle di impronta formalistica; cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27 ottobre 2022, n. 9165) – volte ad estendere, nell’ambito delle gare telematiche, il perimetro di applicabilità dell’istituto del soccorso istruttorio.

Un’altra recente e autorevole conferma di tale orientamento è la pronuncia del Consiglio di Stato, sez. III, 13 febbraio 2023, n. 1492 che ha ritenuto integralmente sanabile, oltre all’omesso caricamento del DGUE, anche la mancata sottomissione di tutta la documentazione amministrativa in quanto la concorrente “espressamente ed univocamente abilitata a partecipare alla procedura, ha debitamente inviato le proprie offerte (…) tramite Sintel, e dunque a seguito di apposita registrazione a Sistema, seguendo la procedura prescritta dal Disciplinare e ricevendo la conferma dell’avvenuto invio delle offerte” e dunque “l’utilizzo della piattaforma telematica rendeva certa in fatto e in diritto la provenienza dell’offerta presentata in gara”.

Il tema in commento rimane rilevante anche alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023) nel quale è stata ribadita la previsione secondo cui “non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente” (art. 101 co. 1, lett. b), d.lgs. 36/2023).

Nel nuovo Codice, in relazione al funzionamento delle piattaforme telematiche, l’art. 25 ha previsto che “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti utilizzano le piattaforme di approvvigionamento digitale per svolgere le procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, secondo le regole tecniche di cui all’articolo 26”.

A mente dell’art. 3.3.1.3. di tali regole (recentemente adottate dall’Agenzia per l’Italia Digitale con deliberazione n. 137/2023), la piattaforma digitale:

– “deve gestire un Registro di sistema”;

– “deve riportare data e ora e … i dati identificativi del soggetto fisico o giuridico o del dispositivo che ha determinato l’evento, la singola operazioni effettuata … l’indirizzo ID di provenienza e altre informazioni utili”;

– “deve garantire l’inalterabilità del Registro di sistema”;

– “deve produrre estratti del Registro di sistema”;

– e deve “avere la capacità di mantenere per due anni le informazioni presenti nel Registro di sistema”;

Ne deriva l’obbligo per le stazioni appaltanti di avvalersi di piattaforme telematiche espressamente in grado di garantire sia la perfetta tracciabilità delle operazioni ivi compiute, sia la loro riconducibilità alle imprese partecipanti.

Alla luce di quanto sopra visto, si potrebbe pertanto arrivare a sostenere che sulla base del nuovo Codice nelle gare telematiche potrebbe addirittura non configurarsi l’“assoluta incertezza” circa la provenienza soggettiva della documentazione caricata dai concorrenti ostativa all’operatività del soccorso istruttorio, ove le caratteristiche tecniche della piattaforma telematica rispettino tali regole tecniche.

Sicché, nel descritto quadro normativo e di principi, è possibile figurarsi che l’approccio sostanzialistico dei giudici amministrativi tenderà ad un progressivo consolidamento.

Resta inteso che l’ampliamento delle ipotesi di operatività dell’istituto del soccorso istruttorio nell’ambito delle gare telematiche non elide l’obbligo di diligenza che deve caratterizzare sempre e comunque la condotta dell’operatore economico in sede di utilizzo della piattaforma, in linea con il principio di autoresponsabilità, la cui violazione – come noto – potrebbe in ogni caso costituire un motivo ostativo all’operatività dell’istituto.