Gap di genere e generazionale nei contratti pubblici: l’omessa dichiarazione dell’obbligo assunzionale in sede di gara non è soccorribile.

di Ilenia Paziani

Con il parere precontenzioso n. 451 del 5 ottobre 2022, ANAC si è pronunciata sulla legittimità dell’esclusione di un concorrente, il quale in sede di gara aveva omesso di dichiarare l’obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, l’assunzione di una quota di occupazione giovanile e femminile di cui all’articolo 47, comma 4, del D.L. 31 maggio 2021, n. 77 (convertito dalla legge 29 luglio 2021 n. 108).

Il caso sottoposto all’Autorità riguarda una gara di appalto indetta da un Comune avente ad oggetto la realizzazione di lavori di adeguamento a norme di sicurezza, statica e sismica degli edifici scolastici, opera rientrante nei finanziamenti di PNRR e PNC.

Trattandosi di opera finanziata mediante le risorse del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza e del Piano Nazionale per gli investimenti Complementari, la legge di gara prevedeva (obbligatoriamente) le clausole di cui all’articolo 47 del c.d. DL Semplificazioni bis sugli obblighi assunzionali.

In particolare, la lex specialis stabiliva che il concorrente avrebbe dovuto dichiarare già in sede di presentazione dell’offerta il proprio impegno ad assicurare, in caso di aggiudicazione, una quota pari al 30 per cento di occupazione giovanile e una quota pari al 15 per cento di occupazione femminile.

Sennonché il concorrente non ha reso tale dichiarazione ed è stato dunque escluso.

Cona la richiesta di parere ad ANAC, il concorrente ha lamentato la mancata attivazione del soccorso istruttorio mediante cui avrebbe potuto sanare tale omissione e rimanere dunque in gara.

Sennonché, la difesa del concorrente sembra non considerare che l’articolo 47 comma 4 del DL Semplificazioni bis individua l’obbligo assunzionale in due piani ben distinti:

(i) in sede di offerta, ad ogni offerente: l’impegno all’assunzione di una determinata quota di donne e giovani;
(ii) in sede di esecuzione, al solo aggiudicatario: l’effettiva assunzione della quota di dipendenti giovani e di sesso femminile a cui ci si è già obbligati in sede di gara, necessaria per l’esecuzione del contratto.

Ne consegue che “l’impegno all’assunzione” costituisce requisito necessario dell’offerta. Ed infatti l’articolo 47, comma 4, ultimo periodo, del DL 73/2022 (DL Semplificazioni-bis), recita che “è requisito necessario dell’offerta l’assunzione dell’obbligo di assicurare una quota pari almeno al 30 per cento delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, all’occupazione giovanile e femminile”.

In altri termini, la norma prevede che già in sede di partecipazione alla gara l’operatore economico deve impegnarsi (a pena di esclusione, in quanto trattasi di “requisito necessario”) all’assunzione dell’obbligo di riservare una quota del 30% delle assunzioni in favore di donne e giovani[1].

Pertanto, l’Autorità ha rilevato che “non è sanabile mediante soccorso istruttorio l’omessa dichiarazione dell’obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, l’assunzione di una quota di occupazione giovanile e femminile di cui all’articolo 47, comma 4, del D.L. 31 maggio 2021, n. 77 (convertito dalla legge 29 luglio 2021 n. 108)” e dunque l’operato della stazione appaltante che ha disposto l’esclusione dell’impresa risulta legittimo.

L’operato della stazione appaltante appare invero perfettamente in linea con quanto recepito nel Bando tipo n. 1/2021, recentemente aggiornato dopo il DL Semplificazioni bis, recante “Schema di disciplinare di gara per procedura aperta telematica per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”, approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 154 del 16 marzo 2022 ed aggiornato con delibera n. 332 del 20 luglio 2022.

Ed infatti, l’articolo 5, “Requisiti Generali”, dispone che “Il concorrente si impegna, a pena di esclusione, in caso di aggiudicazione del contratto, ad assicurare: una quota pari al …per cento [indicare la quota percentuale scelta] di occupazione giovanile; una quota pari al … per cento [indicare la quota percentuale scelta] di occupazione femminile [la quota percentuale scelta, deve essere almeno pari al 30 per cento, ovvero inferiore (…)”.

Inoltre, l’articolo 13 del medesimo Bando tipo dedicato al “Soccorso istruttorio” precisa espressamente che “non è sanabile mediante soccorso istruttorio l’omessa dichiarazione sull’obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, l’assunzione di una quota di occupazione giovanile e femminile di cui all’articolo 5 del presente bando”.

Ne consegue che se tale dichiarazione costituisce requisito necessario dell’offerta, non può essere suscettibile di essere integrato con soccorso istruttorio.

Probabilmente la ratio della norma è volta ad incentivare gli operatori economici a redigere offerte che, già in fase di loro predisposizione, tengano in considerazione gli obblighi assunzionali a cui saranno chiamati in caso di aggiudicazione, al fine di selezionare offerte serie in grado di garantire il corretto adempimento a tale obbligo.

[1] Per approfondimenti sulla norma si rinvia ai precedenti contributi https://www.bertaccorecla.it/linee-guida-allapplicazione-dellarticolo-47-del-dl-semplificazioni-bis/ https://www.bertaccorecla.it/brep/wp-content/uploads/2022/04/Focus-PNRR-ANAC_01.04.2022.pdf).