GIURISPRUDENZA: Il contratto di avvalimento con oggetto indeterminato non è sanabile con il soccorso istruttorio

Nota a Consiglio di Stato, sez. V, sent. 27 dicembre 2019, n. 8819

A cura di Jacopo Recla

Con la recente sentenza del 27 dicembre 2019, n. 8819, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato si è pronunciata sulla possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio per sanare la nullità di un contratto di avvalimento, viziato per indeterminatezza o indeterminabilità dell’oggetto.

Nel caso di specie, nell’ambito di una gara per la concessione del servizio di gestione di una piscina comunale l’aggiudicatario si era avvalso dell’avvalimento, sia per i requisiti di natura economico-finanziaria sia per quelli di capacità tecnico-professionale.

Tuttavia, come censurato in primo grado, il contratto si limitava a riprodurre il testo di un altro contratto di avvalimento stipulato in precedenza dall’ausiliata con un’associazione di opere caritative, con la conseguenza che lo stesso aveva ad oggetto prestazioni del tutto inadeguate rispetto al servizio che avrebbe dovuto fornire in favore del Comune.

Ebbene, già il giudice di primo grado, accertato che il contratto di avvalimento in esame effettivamente non consentiva di individuare con certezza il contenuto dell’obbligo contrattuale, dichiarava la nullità del contratto di avvalimento per indeterminatezza dell’oggetto e precisava che, trattandosi di un avvalimento di tipo operativo, non sarebbe stato possibile neanche ricorrere allo strumento del soccorso istruttorio.

Anche il Consiglio di Stato ha confermato tale decisione, ribadendo la non operatività del soccorso istruttorio per sanare la nullità di un contratto di avvalimento di tipo operativo.