Il soccorso procedimentale alla luce delle più recenti pronunce giurisprudenziali
di Ilenia Paziani
- Soccorso istruttorio e soccorso procedimentale
La recente sentenza del TAR Veneto n. 1175 del 6 ottobre 2021 offre lo spunto per affrontare una tematica molto interessante vale a dire il soccorso procedimentale.
Il soccorso procedimentale si differenzia dall’istituto del soccorso istruttorio, in quanto costituisce una modalità -ammessa dall’ordinamento- attraverso cui il RUP può chiedere chiarimenti ed emendare errori riguardanti il contenuto tecnico ed economico dell’offerta.
In linea generale infatti, a mente dell’articolo 83 comma 9 del D.lgs. 50/2016, “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma (…) con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica (…)”.
Tale limite all’operatività del soccorso istruttorio costituisce applicazione diretta del principio di tutela della par condicio, il cui corollario è individuabile nel principio di immodificabilità dell’offerta.
Ebbene, il soccorso procedimentale va tenuto distinto dal soccorso istruttorio.
Il corretto utilizzo del soccorso procedimentale non dà infatti luogo alla modificazione dell’offerta presentata e non incorre quindi nella violazione del principio di parità di trattamento che dev’essere garantita tra tutti i concorrenti e per tale ragione risulta applicabile anche all’offerta tecnica ed economica.
- Il soccorso procedimentale: la richiesta procedimentale di chiarimenti
Una definizione di “soccorso procedimentale” è rinvenibile anzitutto nei pareri relativi allo schema del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato (n. 855 del 21 marzo 2016; n. 782 del 22 marzo 2017).
La Commissione si riferisce a tale istituto come ad “una forma di “richiesta procedimentale di chiarimenti”, riferita agli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica. (…) l’amministrazione, in caso di dubbi riguardanti il contenuto dell’offerta tecnico economico, dovrebbe poter richiedere chiarimenti al concorrente sulla documentazione presentata. A rimarcare la differenza ontologica con il “soccorso istruttorio” si dovrebbe ribadire il divieto di integrazione dell’offerta tecnico-economica”.
Molteplici sono le pronunce che ammettono la richiesta “procedimentale” di chiarimenti riguardanti l’offerta (anche tecnica ed economica).
E’ quindi ammessa, anche da un consolidato indirizzo giurisprudenziale, la possibilità per la stazione appaltante di ricorrere ad un soccorso procedimentale, nettamente distinto dal soccorso istruttorio, utile per risolvere dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma che siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del partecipante alla gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; Cons. Stato, sez. IV, 6 maggio 2016, n. 1827).
In particolare, risultano pacificamente ammessi quei chiarimenti “finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487)” (Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2020 n. 680).
Ad esempio, in particolare il Consiglio di Stato, sez. III, nella pronuncia del 9 febbraio 2021 n. 1225, ha confermato la sentenza di primo grado, la quale aveva già rilevato l’errore materiale in cui era incorso il concorrente nell’indicazione del costo relativo ad una delle voci richieste dalla legge di gara (il concorrente aveva indicato il costo della garanzia full-risk di soli 12 mesi, formulata con riferimento ad un contratto di noleggio, in luogo di una garanzia per 48 mesi a titolo di fornitura).
Il Consiglio di Stato ha quindi ritenuto ammissibile sia il chiarimento richiesto “utile a dirimere il dubbio” perché “ non avrebbe costituito una modifica dell’offerta tecnica presentata in gara”, sia l’utilizzo di tale chiarimento e quindi la rettifica dell’offerta economica, in quanto non ha dato luogo all’introduzione di “dati correttivi o manipolativi, ma si sarebbe limitato a confermare la portata di elementi già in essa contenuti, ovvero a fornire riscontro della “svista” occorsa nella compilazione dell’offerta economica”.
- Il soccorso procedimentale: il rinvio a documenti non presenti nell’offerta presentata in gara
Da ultimo, il TAR Veneto con sentenza del 6 ottobre 2021 n. 1175 si è pronunciato in senso favorevole all’utilizzo del soccorso procedimentale.
La fattispecie analizzata in questa occasione consiste in un’altra forma di soccorso procedimentale, che implica il rinvio a documenti non presenti nell’offerta.
In base a quanto prescritto dal disciplinare di gara, al concorrente era richiesto di compilare il fac- simile di schema di dettaglio riportato nello schema dell’offerta, indicando, per ogni tipologia di intervento, le voci di prezzo che concorrono a determinare il costo del servizio.
All’offerta doveva quindi essere allegato il listino/elenco prezzi dei materiali da impiegare nell’esecuzione del servizio.
Uno dei concorrenti, pur avendo indicato la percentuale di ribasso offerto, specificava che tale ribasso si riferiva ai prezzi di listino ricavabili dal “Listino prezzi Assoverde ultimo aggiornato”, cioè dal listino prezzi pubblicato sul sito internet dell’associazione di categoria, senza tuttavia fornire ulteriori dati ed elementi per identificare lo stesso.
Il RUP, ritenendo che l’offerta così formulata dovesse considerarsi incompleta, in quanto non era stato allegato il listino/elenco prezzi richiesto dalla legge di gara (ma non espressamente a pena di esclusione), ha deciso di escludere il concorrente dalla gara.
Al tempo stesso, nell’ambito della medesima procedura di gara, il RUP ha invece ritenuto di mantenere in gara e aggiudicare l’appalto ad altro concorrente che pure non aveva allegato il suddetto listino, tuttavia tale listino risultava consultabile mediante accesso alla pagina del sito internet regionale.
A parere del RUP dunque, il mero riferimento al “listino prezzi Assoverde ultimo aggiornato” del primo concorrente non sarebbe stato sufficiente a ritenere l’offerta completa, in quanto non liberamente accessibile e quindi consultabile (a differenza del listino regionale indicato dall’altro concorrente); risultando così conoscibile negli esatti termini l’offerta del concorrente.
Il concorrente escluso ha proposto ricorso evidenziando che la propria offerta non avrebbe dovuto essere considerata indeterminata, in quanto il listino prezzi richiamato si riferiva ad una associazione di categoria fra le più rappresentative a livello nazionale ed essendo pacifico che l’ultimo aggiornamento fosse quello riferito all’edizione 2019-2021 (non essendovene di ulteriori).
Il TAR ha riscontrato che la consultabilità di detto documento sarebbe stata possibile per la stazione appaltante, essendo pubblicato su un sito accessibile anche da parte delle Amministrazioni e degli enti pubblici, senza alcun costo aggiuntivo.
Il Collegio ha pertanto, innanzitutto, ritenuto destituita di fondamento l’asserzione, posta alla base della disposta esclusione, della indeterminatezza ed incompletezza dell’offerta presentata dalla ricorrente.
Per altro verso, il TAR ha rilevato che l’amministrazione illegittimamente non ha “provveduto, prima di procedere alla esclusione, a chiedere chiarimenti alla concorrente, dandole la possibilità di colmare la mancata allegazione, attivando il “soccorso procedimentale”, nettamente distinto dal “soccorso istruttorio”, pacificamente esperibile nel caso di specie ove i chiarimenti e la successiva allegazione del documento di riferimento non avrebbero modificato o integrato l’offerta economica, ma solo chiarito gli esatti termini della stessa, onde comprendere l’esatta volontà dell’offerente in presenza di eventuali ambiguità”.
Anche in questo caso dunque il TAR Veneto in ordine all’esperibilità del cd. soccorso procedimentale ha rilevato che tale rimedio -che resta limitato a casi in cui non si deve mai ravvisare una modifica o una integrazione dell’offerta tecnica o economica- viene riconosciuto come ammissibile nei casi in cui i chiarimenti e le integrazioni richieste si rivelino “utili per risolvere dubbi riguardanti gli “elementi essenziali dell’offerta”, mediante l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo, ma che servano a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’esatta volontà del partecipante alla gara, in modo tale da superare eventuali ambiguità (cfr. C.d.S, Sez. V, n. 680/2020; Sez. III, n. 1225/2021)”.
Ebbene, nel caso di specie, l’esperimento del “soccorso procedimentale” non avrebbe comportato il superamento dei limiti di ammissibilità delle integrazioni dell’offerta, proprio in ragione del fatto che il chiarimento chiesto non avrebbe dato luogo ad una modifica dell’offerta presentata in gara, né avrebbe apportato dati correttivi o manipolativi, limitandosi a confermare la portata di elementi già in essa contenuti.
In particolare, l’acquisizione, anche mediante espressa richiesta di deposito del documento da parte della concorrente, laddove l’amministrazione avesse riscontrato difficoltà di diretta acquisizione, non avrebbe determinato alcuna modifica, integrazione o manipolazione dell’offerta economica presentata dalla concorrente esclusa, bensì la sola acquisizione del documento che avrebbe reso intellegibile l’offerta nel suo esatto ammontare, così da confermarla nei suoi contenuti.
La tipologia del richiamo ad altri documenti non inseriti nei documenti d’offerta potrebbe infatti essere ritenuto rilevante ai fini di valutazione della certezza e immodificabilità dell’offerta e quindi alla configurabilità del soccorso procedimentale nel caso concreto.
- Il soccorso procedimentale: la rettifica d’ufficio dell’errore materiale
Il soccorso procedimentale si caratterizza anche per una diversa declinazione, ravvisabile nella possibilità per il RUP di procedere non solo alla richiesta di chiarimenti al concorrente, ma anche alla rettifica d’ufficio dell’errore materiale commesso dal concorrente in relazione all’offerta.
Alla luce degli gli ultimi approdi giurisprudenziali (tra cui TAR Lazio, Roma, Sez. III Quater, 4 gennaio 2021, n. 62; TAR Veneto, sez. I, 2 marzo 2021 n. 291), è stato ribadito che il RUP può, non solo chiedere chiarimenti, ma anche procedere direttamente alla rettifica d’ufficio dell’errore materiale, così mantenendo il concorrente in gara.
Si veda ad esempio il caso esaminato dal TAR Veneto nella pronuncia n. 291/2021 concernente l’errata indicazione nel documento d’offerta generato dalla piattaforma Sintel dell’importo complessivo offerto dall’operatore economico. Quest’ultimo aveva infatti indicato un importo non comprendente anche il servizio di “conto deposito” richiesto dalla legge di gara. Tale costo aggiuntivo era però chiaramente indicato nell’allegato al documento d’offerta recante il dettaglio dell’offerta economica.
Risultava quindi palese e chiara la volontà dell’impresa di offrire anche tale costo, il quale infatti era anche computato nel totale dell’offerta economica indicato in tale allegato.
L’indicazione dell’importo errato nel documento d’offerta della piattaforma digitale in cui si è svolta la gara risultava quindi dovuto ad un mero errore di trascrizione.
Ciononostante la stazione appaltante aveva proceduto all’esclusione del concorrente.
Il TAR Veneto si è pronunciato sul ricorso accogliendolo e recependo l’indirizzo giurisprudenziale ormai pacificamente affermato.
Ebbene in sintesi, la giurisprudenza sul punto ritiene che -fermo restando il principio di immodificabilità dell’offerta- il RUP può procedere alla rettifica d’ufficio dell’offerta qualora:
(i) l’errore materiale sia riconoscibile e tale riconoscibilità sia valutabile ex ante;
(ii) l’errore sia riconducibile una mera svista “ictu oculi rilevabile” (errore materiale) emendabile attraverso semplici operazioni matematiche (es. come nel caso di specie una semplice addizione);
(iii) risulti palese la volontà negoziale del concorrente in relazione al dato corretto;
(iv) l’errore sia emendabile senza ricorrere ad ausili esterni (es. senza dichiarazioni integrative). In altri termini non deve ritenersi necessaria alcuna “attività manipolativa”, da parte della stazione appaltante, al fine di correggere il suddetto errore materiale.
Ne consegue che, laddove si verifichino i presupposti sopra delineati, il RUP dovrà procedere alla rettifica dell’offerta (eventualmente anche previa richiesta di chiarimenti all’operatore economico) e mantenere in gara il concorrente.
- Conclusioni
La ratio della apertura alla rettifica del contenuto tecnico od economico dell’offerta dev’essere ricondotta al favor che l’ordinamento riserva alla sostanza sulla forma, al fine di garantire la massima partecipazione alla gara.
La rettifica dell’offerta, sia a seguito dei chiarimenti forniti dal concorrente, sia d’ufficio da parte del RUP consente infatti:
(i) di limitare l’esclusione dell’operatore economico ai casi in cui il contenuto tecnico od economico dell’offerta sia sostanzialmente errato o talmente ambiguo da non poterne decifrare il corretto contenuto;
(ii) di mantenere in gara l’operatore economico che per una mera svista ha per esempio inserito il dato numerico sbagliato, o lo ha trascritto male;
(iii) di valutare anche quell’offerta che risulti solo apparentemente incompleta, ma che invece rechi tutti dati necessari a conoscerne il contenuto, anche con riferimento a documenti non allegati in gara, ma comunque facilmente reperibili autonomamente dall’amministrazione o a seguito di chiarimenti del concorrente.
Il tutto, nel pieno rispetto del principio di immodificabilità dell’offerta, e in attuazione del principio di massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, nell’ottica di garantire alla collettività che l’appalto sia eseguito dal concorrente risultato tecnicamente il migliore, a prescindere da eventuali inesattezze dell’offerta meramente formali.
