L’omesso pagamento del contributo ANAC è sanabile mediante soccorso istruttorio?
di Elisa Carloni
Con la sentenza n. 8198 del 7 settembre 2023, la V Sezione del Consiglio di Stato – riformando la sentenza di primo grado resa dal T.A.R. Veneto, Sez. I, 6 febbraio 2023, n. 154 – torna a pronunciarsi sulla questione relativa alla legittimità dell’utilizzo dell’istituto del soccorso istruttorio per l’acquisizione dell’evidenza del versamento del contributo ANAC da parte dell’impresa aggiudicataria della procedura di evidenza pubblica, proponendo un’interpretazione contraria e meno rigorosa rispetto all’orientamento di altre Sezioni sino a quel momento prevalente (da ultimo Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza n. 7252 del 25 luglio 2023).
- Il fatto e la sentenza di primo grado
A seguito della presentazione – e della relativa positiva valutazione di fattibilità – di una proposta di project financing ai sensi dell’art. 183, comma 15 del D.Lgs. n. 50/2016, il Comune di Pernumia indiceva una procedura di evidenza pubblica ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. n. 50/2016 per l’affidamento in concessione dei lavori di efficientamento della rete di illuminazione pubblica comunale e della relativa gestione, oggetto della predetta proposta.
Alla procedura di gara veniva invitato anche il promotore, al quale era altresì riconosciuto il diritto di prelazione in caso di mancata aggiudicazione della procedura di gara.
Al termine della procedura di selezione, la concessione veniva in definitiva aggiudicata – previo esercizio del predetto diritto di prelazione – al promotore.
L’aggiudicazione veniva quindi impugnata dall’originario aggiudicatario la cui offerta, prima dell’esercizio del diritto di prelazione, si classificava al primo posto nella graduatoria all’uopo redatta dalla Stazione Appaltante.
Il ricorrente deduceva l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta a favore del prelazionario in virtù dell’asserita insussistenza, in capo al medesimo, dei requisiti di partecipazione e, in particolare, della mancata allegazione – nell’ambito della busta amministrativa – dell’evidenza del pagamento del contributo a favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), richiesto dalla lex specialis di gara nonché dalla normativa vigente, per tutte le procedure di gara di importo superiore a centocinquantamila euro per le quali è prevista l’acquisizione del CIG (codice identificativo gara).
A giudizio della ricorrente, tale carenza non si sarebbe potuta sanare mediante il ricorso al soccorso istruttorio, puntualmente attivato dalla Stazione Appaltante, stante il tenore del disciplinare di gara che sanzionava, con l’esclusione, il mancato pagamento del contributo a favore dell’ANAC «entro il termine per la presentazione dell’offerta», senza, pertanto, prevedere alcuna possibilità di pagamento tardivo di tale contributo.
Il giudice di primo grado, aderendo alla tesi di parte ricorrente, ha accolto il ricorso, sancendo l’infondatezza dell’argomentazione sollevata dal Comune e dal promotore, secondo cui il disciplinare di gara prevedeva, sul punto, una formulazione del tutto ambigua che avrebbe potuto indurre a ritenere che all’obbligo di pagamento posto a pena di esclusione il promotore non fosse, invero, assoggettato. Tale rilievo del tutto privo di alcun fondamento giuridico viene, infatti, superato dal giudice di prime cure facendo leva su un’interpretazione letterale e sistematica della lex specialis, nonché su argomentazioni meramente letterali e semantiche.
- La decisione del Consiglio di Stato (e l’orientamento contrario)
Avverso la sentenza di primo grado, il promotore proponeva quindi appello, contestando – nel merito – l’ingiustizia della sentenza di primo grado per non aver rilevato, inter alia, che la mancata allegazione dell’evidenza dell’avvenuto pagamento del contributo ANAC era stata invero sanata mediante ricorso all’istituto del soccorso istruttorio, peraltro – sempre a parere della ricorrente – non espressamente vietato dalla lex specialis di gara.
Il Consiglio di Stato, con la sentenza in esame, sancisce la legittimità del soccorso istruttorio attivato dalla Stazione Appaltante sul presupposto che il testo dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (che prevede l’obbligo del versamento del contributo ANAC a pena di esclusione e quale condizione di ammissibilità delle offerte) «non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, [secondo cui] il versamento condizion[a] bensì l’offerta ma […] lo stesso p[uò] essere anche tardivo», ovvero sanabile con il soccorso istruttorio, in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta e quindi sottratto alle preclusioni poste dall’art. 83, comma 9, secondo periodo del D.Lgs. n. 50/2016.
Con tale pronuncia, il Consiglio di Stato propone un cambio di rotta rispetto all’orientamento più rigoroso sino a quel momento prevalente (espresso, da ultimo, dal Consiglio di Stato, Sez. IV con sentenza n. 7252 del 25 luglio 2023 e, in precedenza, dal Consiglio di Stato, Sez. III, con sentenza n. 1572 del 12 marzo 2018; tra le più pronunce più recenti rese dai giudici di prime cure, si richiamano le sentenze dei T.A.R. Calabria e Sardegna, rispettivamente, n. 946 e 14 del 29 giugno 2023 e 18 gennaio 2023).
In particolare, l’orientamento più restrittivo richiede che il pagamento del contributo ANAC sia effettuato prima della scadenza del termine di scadenza per la presentazione delle offerte, trattandosi di risorsa sulla quale l’ANAC deve poter contare per la “copertura dei costi relativi al proprio funzionamento”. Pertanto, sarebbe ragionevole, in questo senso, ritenere che la legge preveda l’inammissibilità delle offerte carenti del predetto pagamento per sanzionare non il semplice mancato versamento, ma il mancato pagamento tempestivo del contributo, posto che per coprire i costi di funzionamento dell’Autorità, gli incassi devono seguirli con regolarità.
Il Supremo Consesso, con la sentenza in commento, ha ritenuto, invero, di aderire all’orientamento giurisprudenziale minoritario basato su un’interpretazione della norma di legge più favorevole per gli operatori economici, secondo cui solo l’omesso pagamento, e non anche il pagamento tardivo, sarebbe previsto quale causa di esclusione e di inammissibilità delle offerte; pertanto, la clausola della lex specialis che dovesse disporre il contrario andrebbe dichiarata nulla ai sensi dell’art. 83, comma 8, del D.Lgs. 50/2016 (cfr., in senso conforme, Consiglio di Stato, Sez. III, 3 febbraio 2023, 1175).
Muovendo da tale assunto, il Collegio ha sancito che l’omessa allegazione della documentazione amministrativa in sede di offerta (ovvero la relativa incompletezza) anche ove tale adempimento sia richiesto dalla lex specialis a pena di esclusione – o dalla legge, come nel caso di specie – non può mai giustificare l’adozione di un provvedimento di esclusione dalla procedura, costituendo piuttosto il presupposto per l’attivazione dell’istituto del soccorso istruttorio.
Il dovere di soccorso istruttorio impone, infatti, alla Stazione Appaltante di richiedere all’interessato – in caso di mancanza, incompletezza, e di ogni altra irregolarità essenziale della documentazione – di integrare, regolarizzare o esibire la documentazione mancante, ad eccezione delle sole ipotesi di carenze c.d. essenziali e dei casi in cui le carenze riscontrate riguardino profili attinenti all’offerta tecnica o all’offerta economica.
- Conclusioni
In considerazione della natura giuridica riconosciuta al versamento del contributo in favore dell’ANAC – quale adempimento che condiziona senz’altro l’offerta ma che si pone quale elemento estraneo al contenuto della medesima – e in virtù di un’interpretazione estensiva ed eurounitariamente orientata della norma di legge che fonda tale obbligo di versamento, il Consiglio di Stato, giudicando legittimo l’operato della Stazione Appaltante, ha ammesso la possibilità per l’operatore economico di sanare tale carenza mediante attivazione del soccorso istruttorio.
Ed infatti, non riguardando il contenuto intrinseco dell’offerta né tantomeno profili tecnici e/o economici della medesima – non modificabili e non integrabili ex post mediante soccorso istruttorio – ad avviso del Consiglio di Stato il contributo a favore di ANAC può, a rigore, essere oggetto di pagamento tardivo, circostanza espressamente non esclusa dal disposto della norma istitutiva del relativo obbligo (i.e. art. 1, comma 67, L. 266/2005), senza che ciò possa comportare l’estromissione dalla procedura di gara dell’operatore economico che non ha provveduto al pagamento entro i termini di presentazione delle offerte.
E ciò a prescindere dalla lettera più o meno precisa della lex specialis di gara che, per pacifica giurisprudenza, anche in presenza di clausole chiare e puntuali, deve sempre essere oggetto di un’interpretazione volta a garantire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche e la massima concorrenzialità nell’ambito delle medesime procedure.
