Proroga tecnica, proroga contrattuale e rinnovo del contratto nel nuovo Codice
di Alessandro Ferlini
Con la sentenza n. 1243 del 23 ottobre 2023 il TAR Puglia – Bari ha evidenziato che il nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023) ha riorganizzato la disciplina della proroga contrattuale e della proroga tecnica, normando i due istituti separatamente nel comma 10 e nel comma 11 dell’art. 120.
La nuova norma chiarisce anche il dettato dell’art. 106 del previgente Codice (D.Lgs. 50/2016), il quale disciplinava invece le due tipologie di proroga nel medesimo comma, senza valorizzarne espressamente le differenti caratteristiche e senza operare una chiara distinzione.
In sintesi, in base al nuovo Codice:
(i) il comma 10 dell’art. 120 stabilisce che la proroga contrattuale è una circostanza negoziale già preventivata tra le parti contraenti nella lex specialis o nel contratto (ed infatti è significativamente definita dal Codice come “opzione di proroga”).
In tale caso le prestazioni rese in regime di proroga sono svolte alle stesse condizioni o, se espressamente previsto, anche a condizioni più favorevoli per l’Amministrazione. La proroga contrattuale può essere disposta per una durata che ha come limite il termine espressamente stabilito nella lex specialis o nel contratto.
(ii) il comma 11 dell’art. 120 stabilisce che la proroga tecnica può invece essere disposta solo nelle ipotesi eccezionali in cui, nelle more della conclusione di una nuova procedura di gara già indetta, vi sia la necessità per l’Amministrazione di garantire la continuità di una prestazione essenziale.
Per le prestazioni rese in forza di tale proroga è esclusa l’applicazione di prezzi più favorevoli per la Stazione Appaltante, in quanto le ragioni della proroga sono indipendenti dalla volontà dell’appaltatore uscente.
La proroga tecnica può essere disposta unicamente per il tempo strettamente necessario alla conclusione della nuova procedura.
- Il fatto e il ricorso
La vicenda trae origine dall’aggiudicazione, da parte di un IRCCS, della procedura aperta per il “servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali e ad alta tecnologia”, per la durata di cinque anni prorogabili di un ulteriore anno.
Nelle more dello svolgimento di tale servizio, il soggetto aggregatore della Regione Puglia ha aggiudicato ad un differente operatore economico il lotto 6 della Gara centralizzata Regionale indetta per l’affidamento dei “Servizi integrati per la gestione di apparecchiature elettromedicali delle aziende sanitarie della Regione Puglia”, che riguardava (anche) l’IRCCS di cui sopra.
La Gara Regionale, tuttavia, aveva ad oggetto solamente una parte dei servizi originariamente affidati dall’IRCCS all’appaltatore uscente ed escludeva invece altri servizi (servizio di manutenzione delle apparecchiature elettromedicali ad Alta Tecnologia).
L’IRCCS aveva quindi la necessità di reperire anche i servizi esclusi dalla Gara Regionale, tramite un’apposita procedura competitiva.
In conformità con quanto previsto dal Disciplinare di gara e nelle more dell’attivazione della procedura di approvvigionamento dei servizi non previsti dalla Gara Regionale, l’IRCCS ha quindi disposto la prosecuzione del servizio per un ulteriore anno con i canoni rideterminati sulla base dell’offerta migliorativa nel mentre presentata dall’appaltatore uscente.
Poiché gli atti di gara per la procedura di approvvigionamento dei servizi esclusi dalla Gara Regionale sono stati approvati solamente a ridosso dell’anno di proroga, l’IRCCS ha disposto “la prosecuzione del servizio da parte dell’operatore economico attuale per un periodo stimato di [ulteriori] 6 mesi, comunque limitato alla individuazione del nuovo fornitore”.
La Società aggiudicataria del lotto 6 della Gara Regionale, ha quindi impugnato tale ulteriore proroga equiparandola ad un illegittimo “affidamento diretto sine die” disposto in violazione dei principi posti a base della disciplina degli appalti pubblici.
- L’argomentazione del TAR
Nel decidere il ricorso, il TAR ha constatato che l’IRCCS, nel prorogare per la seconda volta la durata del contratto con l’appaltatore uscente, ha disposto una mera proroga tecnica e non un rinnovo del contratto o un “affidamento diretto sine die”.
Il TAR ha ripercorso la distinzione tra la proroga “contrattuale” e la proroga “tecnica” – già desumibile alla luce dell’art. 106, comma 11 applicabile al caso in esame – ribadendo altresì le differenze rispetto all’ipotesi di “rinnovo” del contratto pubblico.
In primo luogo, il Giudice Amministrativo ha ricordato che la proroga contrattuale trova la sua fonte nella lex specialis o nel contratto e che pertanto costituisce una circostanza negoziale già preventivata dalle parti contraenti.
Al contrario, la proroga tecnica può essere disposta in ipotesi eccezionali in cui sussistano oggettivi ed insuperabili ritardi nella conclusione della nuova procedura di gara e vi sia la necessità dell’Amministrazione di garantire, nelle more della conclusione della procedura di gara, la continuità di un servizio essenziale la cui interruzione potrebbe determinare situazioni di pericolo per persone, animali o cose, per l’igiene pubblica o un grave danno dell’interesse pubblico che è destinato a soddisfare.
Il TAR ha altresì specificato che la nuova gara deve essere indetta prima della conclusione del contratto e la proroga tecnica deve essere prevista per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura.
La pronuncia in commento ha evidenziato che – come anticipato – tale lettura dell’istituto della proroga è stata fatta propria e quindi confermata anche dal nuovo Codice degli Appalti.
Infine, il Collegio ha inoltre distinto la proroga tecnica dal rinnovo del contratto pubblico, richiamando i costanti orientamenti giurisprudenziali secondo i quali la distinzione deve essere condotta considerando che:
- la proroga del contratto ha la mera funzione di posticipare la scadenza conclusiva del rapporto negoziale, mantenendo inalterato il contenuto del contratto tramite un’integrale conferma delle precedenti condizioni contrattuali;
- al contrario, il rinnovo del contratto realizza una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti, dando corso a rapporti giuridici totalmente nuovi ed autonomi che possono concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse.
- Le conclusioni del TAR
Nella fattispecie esaminata, il TAR ha rilevato che l’oggetto della gara aggiudicata dall’IRCCS comprendeva anche servizi che erano invece esclusi dalla Gara Regionale. E proprio tale elemento ha causato la necessità dell’IRCCS di indire una procedura ad hoc per i servizi rimasti esclusi dalla Gara Regionale, senza interrompere l’esecuzione del contratto nelle more della conclusione di detta procedura.
Applicando i principi sopra descritti, il Collegio ha quindi rilevato che l’IRCCS ha legittimamente disposto una proroga tecnica a vantaggio della Società aggiudicataria, senza che tale proroga possa essere considerata un illegittimo “affidamento diretto sine die”.
L’affidamento del servizio è stato infatti prorogato per una durata espressamente contenuta entro i limiti necessari alla conclusione della predetta procedura, unicamente al fine di assicurare il passaggio dal precedente regime contrattuale a quello successivo.
Per l’effetto, il TAR ha quindi respinto il ricorso proprio sul presupposto della natura meramente strumentale e quindi “tecnica” della seconda proroga disposta dall’IRCCS.
